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Futuro do imposto sobre serviços de qualquer natureza para o setor de franquia está nas mãos do STF

por: Gabriel Hernan Facal Villarreal
12/07/2016

Compreendidas pela ISSQN, atividades de franchising se distanciam do conceito de prestação de serviços

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é tributo de competência municipal que incide sobre a prestação de serviços de qualquer natureza definidos na Lei Complementar nº 116/2003. O franchising encontra-se previsto no raio de incidência do ISSQN conforme item 17.08 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

As atividades de franchising encontram-se disciplinadas na Lei nº 8955/94. Referida norma define a franquia empresarial como “o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Verifica-se, portanto, que o contrato de franquia empresarial (franchising) abrange uma série de direitos e obrigações, não envolvendo uma prestação de serviços pura (obrigação de fazer), mas sim um rol complexo de atividades diversas tais como licenciamento de marca, cessão de direito de distribuição, compra e revenda de produtos, utilização de software, cessão de know how, dentre outros. É fato, ainda, que a atividade de franquia empresarial envolve uma parcela de prestação de serviços, tais como os de assessoria empresarial e consultoria de campo.

Desta forma, as atividades de franchising se distanciam do conceito de prestação de serviços pois passam a envolver uma série de outros elementos que impossibilitam seu enquadramento na definição pura de prestação de serviços, tratando-se de um contrato típico, híbrido em suas obrigações e de natureza complexa. Assim sendo, as remunerações percebidas pelo franqueador não dizem respeito única e exclusivamente à prestação de um serviço, mas sim à totalidade das atividades envolvidas no contrato, em sua grande maioria cessões de direitos, o que torna impossível a vinculação da receita global à incidência do ISSQN.

O debate acerca da incidência ou não do ISSQN sobre as receitas decorrentes de contratos de franquia empresarial possui vasto histórico que remonta à vigência do Decreto-Lei nº 406/68. Com relação àquela norma foi considerada inconstitucional a incidência do imposto sobre as receitas decorrentes das atividades de franchising.

Com o advento da Lei Complementar nº 116/2003 iniciou-se uma nova fase de discussões judiciais acerca do tema. Ao longo de 13 anos de debates novamente consolidou-se forte entendimento quanto à inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre o franchising. No Estado de São Paulo, por exemplo, o Tribunal de Justiça reconheceu através de seu plenário a inconstitucionalidade da referida tributação. A questão, porém, encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) tendo sido definida sua repercussão geral através do Tema nº 300. A aplicação da repercussão geral ao tema implica na obrigatoriedade de aplicação do entendimento alcançado pelo STF em todas as demandas em trâmite, definindo portanto o resultado das demandas ainda pendentes perante o Poder Judiciário.

Considerando-se os posicionamentos históricos acerca da matéria, os inúmeros precedentes favoráveis e os fortes fundamentos que embasam o pleito das empresas franqueadoras, a expectativa com relação ao julgamento favorável do Tema nº 300 do STF é grande e, caso venha se materializar, representará uma substancial redução de carga tributária e uma relevante conquista para o setor.

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