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Majoração do IR sobre os ganhos de capital é inconstitucional para o ano de 2016

por: Gabriel Hernan Facal Villarreal
12/07/2016

Publicada em 16 de março, lei que aumentou alíquota previa eficácia retroativa desde 1º de janeiro deste ano

A Lei nº 13.259/2016 publicada no passado dia 16 de março de 2016 veio ao mundo com uma função clara e definida: aumentar a arrecadação fiscal de um Governo Federal deficitário. Em seu bojo, entre outras questões, referida Lei inclui o aumento progressivo da alíquota do Imposto de Renda das Pessoas Físicas – IRPF sobre o ganho de capital, estipulando alíquotas de 15%, 17,5%, 20% e 22,5% de acordo com o valor do ganho auferido, em substituição ao regime anterior de alíquota fixa de 15%.

Contudo, a referida norma chama a atenção não por seus quatro artigos versando acerca de questões tributárias, mas sim pelo seu artigo 5º que prevê “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016”.

Salta aos olhos, até para os leitores mais desavisados, que a Lei publicada em 16 de março de 2016 prevê sua eficácia retroativa a 1º de janeiro de 2016. Este ponto, por si só, já representa uma frontal violação às limitações constitucionais ao poder de tributar previstas no artigo 150 da Constituição Federal, em especial àquelas constantes do inciso III, quais sejam as vedações à cobrança de tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Verifica-se a toda evidência que a Lei nº 13.259/2016 desrespeitou veementemente os princípios da irretroatividade (alínea 'a') e da anterioridade do exercício financeiro (alínea 'b') e da anterioridade nonagesimal (alínea 'c'), tratando-se portanto de exação fiscal cuja cobrança no exercício de 2016 padece de vício insanável de inconstitucionalidade, o que certamente gerará acalorados debates judiciais e uma provável enxurrada de ações caso o erro, aparentemente proposital, não venha a ser corrigido.

A previsão de vigência a partir do dia 1º de janeiro de 2016 constava do artigo 4º da MP (Medida Provisória) nº 692 de 22 de setembro de 2015. Confiava o Governo Federal que a referida MP seria objeto de votação, aprovação e conversão em Lei ainda no exercício de 2015. Contudo, isto não ocorreu.

Haverá quem defenda a ideia de contagem do prazo de anterioridade a partir da edição da Medida Provisória nº 692, nos moldes constantes da própria MP, face à sua edição e vigência, independentemente do ato de conversão em Lei. Ocorre, porém, que tal raciocínio novamente encontra óbice em texto expresso da Constituição Federal, mais especificamente o artigo 62, § 4º, da Carta Magna, o qual é taxativo ao afirmar que “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”. Vale lembrar, neste ponto, que o Imposto sobre a Renda encontra-se previsto no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal, não sendo contemplado no rol de exceções à contagem da anterioridade com base na data de conversão da Medida Provisória em Lei.

Vale lembrar que as limitações constitucionais do poder de tributar constituem cláusulas pétreas, assumindo a função de corolários do princípio da segurança jurídica, fazendo parte das garantias fundamentais do cidadão. Em tempos de ânimos exacerbados e de grandes debates públicos acerca de constitucionalismo e democracia, o advento de uma norma tributária com tamanhas inconstitucionalidades deixa clara uma posição: um Governo que gasta sem limites não respeita nem ao menos as limitações constitucionais do poder de tributar.

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